用人单位依据劳动合同法第40条的规定与员工解除劳动关系的，员工有权主张N+1。

劳动合同法第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动合同法》

第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的。

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。劳动和社会保障部于1994年发布的 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》明确，根据员工本人实际参加工作年限和在本单位的工作年限确定其医疗期，最短3个月，最长24个月。具体如下：

用人单位解除劳动关系，必须是①在规定的医疗期满后，②劳动者不能从事原工作，③也不能从事用人单位另行安排的工作。前述条件均满足的情况下，用人单位才享有单方解除权。

如果劳动者尚在医疗期内，用人单位不得与其解除劳动关系。

《劳动合同法》

第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

医疗期满，劳动者能从事原工作的情况下，用人单位不得解除劳动关系。医疗期满，劳动者不能从事原工作的，用人单位必须另行为其安排工作，如劳动者能从事用人单位另行安排的工作，用人单位不得解除劳动关系。否则，均构成违法解除，劳动者有权主张赔偿金或恢复劳动关系。这里需要注意的是，用人单位另行安排的工作，应结合本单位的岗位特点，并考虑劳动者的身体状况及工作能力，不得为了达到与其解除劳动关系的目的，而故意安排其不能从事的工作。

关于医疗期的计算方法。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第4条规定，医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

举例：某员工依法享有三个月的医疗期，该员工从2019年3月1日开始病休，在六个月内即2019年3月1日至2019年8月31日期间，如果该员工累计病休时间达到3个月，则医疗期满。此后，如果员工不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位有权提前30日通知其解除劳动关系，并支付经济补偿金，或额外支付其一个月的工资，并支付经济补偿金。在2019年3月1日至2019年8月31日期间，如果该员工累计病休时间不满3个月，则医疗期未满。2019年8月31日后，员工继续申请病假的，用人单位不得拒绝，也不得因此解除劳动关系。

如何理解“医疗期三个月的，按六个月累计病休时间计算”？笔者认为，这里的六个月，不是必须自第一天病休开始计算连续六个月，双方劳动关系存续期间，任意连续六个月内累计病休时间达到3个月的，即应视为“医疗期满”。以前述案例为例，员工在2019年3月1日至8月31日期间，累计病休时间不满3个月，但自2019年4月1日至2019年9月30日期间，累计病休时间满3个月的，应视为“医疗期满”，在此前提下，员工不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位即享有单方解除权，可提前30日通知解除劳动关系（或额外支付一个月工资），并支付经济补偿金。

用人单位以此为由解除劳动关系，必须举证证明以下情形同时存在：

认定劳动者不能胜任工作，用人单位应举证证明：（1）用人单位与劳动者确认的工作目标或考核指标；（2）劳动者的实际工作表现；（3）劳动者未能完成工作目标或未达到考核指标即不能胜任工作。用人单位举证不能的，其关于合法解除劳动关系的主张，不会得到法院的支持。

笔者认为，用人单位仅以员工在考核排名中垫底为由，认定其不能胜任工作的，不应获得法律支持。因为只要对员工考核结果进行排名，就一定会有员工垫底，垫底是排名的必然结果，但垫底与员工不能胜任工作之间，不存在必然的因果关系。

劳动者不能胜任工作，用人单位无权单方解除劳动关系。在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位还必须对其进行培训以帮助其提高工作能力，或对其进行调岗，然后，劳动者经考核仍不能胜任工作的，用人单位才有单方解除权。

需要强调的是，因劳动者不能胜任工作，用人单位对其进行培训的，应该是针对劳动者工作业绩不达标或工作能力薄弱的环节进行的专项培训，以帮助劳动者提高工作能力、提升工作技能为目的。用人单位虽然对不能胜任工作的劳动者进行了培训，但如果该培训并非以提高劳动者工作技能、工作能力为目的，则其关于已经进行培训的主张，很难获得法院支持。

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，一般指劳动合同订立后，发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等对用人单位显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化。

用人单位因经营需要，主动调整业务经营范围或方向，导致部分部门或岗位撤销的，是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，司法实践中有不同的观点。有观点认为，这种情况是用人单位主动进行的调整，不属于“客观情况发生重大变化”。笔者认为，用人单位的主动调整如果有客观依据，则不应仅因用人单位是主动调整而排除本条的使用。这种情况下，法院应综合全案证据，综合认定用人单位裁撤部分部门或岗位，是否具有经营的必要性和目的的正当性。如果具有经营的必要性和目的的正当性，则应认定属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。如果用人单位假借“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的规定，以裁减人员为目的进行岗位或部门的裁撤，则涉嫌违法解除。用人单位的主动调整具有经营的必要性和目的的正当性，由用人单位承担举证责任。

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，必须达到致使劳动合同无法履行的程度，或者虽然可以履行，但对用人单位显示公平或成本过高。否则，不构成用人单位解除劳动关系的前提条件。

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位应首先与劳动者协商变更劳动合同，而不应不经协商直接解除劳动关系。如果双方经协商无法达成一致，用人单位才享有单方解除权。

特别提示：针对建立了工会组织的用人单位，在其依据第40条与员工解除劳动关系前，务必就解除事宜通知工会，听取工会的意见，这是法律的程序性要求。否则，即使用人单位有充分的证据证明员工存在劳动合同法第40条规定的情形之一，也会被认定违法解除，除非其在起诉前补正有关程序。用人单位被认定违法解除的，员工有权主张赔偿金（即经济补偿金的2倍）或恢复劳动关系。

《劳动合同法》

第43条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第12条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

劳动合同法第46条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条的规定解除劳动合同的。

劳动合同法第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，下列情况，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。

因此，如果员工在本单位工作4年8个月，则N=5，用人单位依据第40条解除劳动关系的，应向其支付5个月的经济补偿金。

《劳动合同法实施条例》第27条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

劳动合同法第47条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

关于经济补偿金支付年限最长不超过12年，是适用于所有的员工，还是仅针对高工资员工，司法实践中存在争议。从文义解释的角度，笔者倾向于认为仅适用于高工资员工，即对一般员工的经济补偿金支付，没有最长年限的限制。

2019年8月，北京市人力资源和社会保障局发布通知，在计算经济补偿金时，不再适用职工月平均工资的口径，而是改为法人单位从业人员平均工资，即自2009年8月起，在北京市工作的员工，其月工资高于本地区上年度法人单位从业人员月平均工资三倍的，在计算其经济补偿金时，按照法人单位从业人员月平均工资的三倍计算并支付。全国其他地区，仍按照职工月平均工资的口径计算经济补偿金。

用人单位按照劳动合同法第40条规定，与员工解除劳动关系的，应提前30日通知劳动者，如不提前30日通知，则应支付一个月的工资以代替通知，这就是“代通知金”的由来。“1”是指一个月的工资即代通知金。如果用人单位不是依据第40条规定与员工解除劳动关系，员工无权主张代通知金。

当然，用人单位依据劳动合同法第40条解除劳动关系的，可以选择提前30日通知劳动者，而不支付一个月的代通知金，即用人单位选择提前30日通知员工解除劳动关系的，员工只能主张N，而无权主张N+1。

《劳动合同法实施条例》第20条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。因此，用人单位应按照劳动者离职之日上一个月的工资标准确定代通知金的数额。

《江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见》第20条规定，《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的，按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。笔者认为，江苏高院的该指导意见，是对劳动合同法相关规定的细化，反映了劳动合同法的立法本意。

白函鹭  律师

北京云亭律师事务所合伙人

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白函鹭律师（本名白秀清），北京云亭律师事务所合伙人、公司法专业委员会委员、劳动和社会保障委员会副主任；第四届朝阳律协教育培训工作委员会副秘书长；第四届朝阳律协诉讼业务研究会委员；北京某法院特邀调解员。毕业于中国人民大学法学院，获得法学硕士学位。

白函鹭律师具有良好的法学知识背景，诉讼经验丰富，思维严谨细致，其在办理案件的过程中擅于准确把握案件的核心法律关系和关键事实，并注意关注证据细节，恰当选择诉讼策略，以争取最优的诉讼/仲裁结果，更大限度地维护当事人的合法权益为目标。执业领域包括公司业务纠纷，投融资纠纷，担保纠纷，劳动纠纷等。

在加入北京云亭律师事务所之前，白函鹭律师先后在某知名保险集团公司、某外资公司、某大型综合金融集团公司从事法律管理工作。从业十余年来，在公司法律事务、投融资（股权投资、商业保理、私募基金等领域）、担保法律事务、劳动和社会保障等领域，积累了丰富的实践经验。白函鹭律师服务的企业涵盖上市公司，大型金融集团公司、保险公司、保理公司、融资租赁公司、第三方支付公司、私募基金管理公司、食品销售企业、汽车供应链企业等。

白函鹭律师通过微信公众号“北京云亭律师事务所”“评案释法”，百家号“白律师说法”等平台，就公司业务纠纷、投融资纠纷、劳动纠纷等领域的法律问题，先后发表了数百篇实务文章，广受读者好评。