从亿元商战争端看"源代码"信息技术保护的重点

文/张颖 林浩鼎 李娜（北京云亭律师事务所）

第一、一审原告从兴技术有限公司与案外人中国移动通信集团广东有限公司签订了技术服务合同，根据该技术合同中的相关约定为公司单独开发了“BOSS”系统软件。此后双方在急需深入合作基础上，原告从兴技术有限公司与中国移动通信集团广东有限公司签订服务合同，在原先技术合同开发的“BOSS”系统上升级开发了”NGBOSS”系统，“NGCRM与融合计费珠海试点项目等系列软件，在“NGBOSS计费类系统软件”中融合了“融合计费珠海试点项目应用软件”和“NGBOSS省中心应用软件”，在营帐类系统软件”中融合了“NGBOSS省中心应用软件”。

第二、案件在一审的核心争议点在于涉案的源代码（源程序）信息技术是否属于著作权法上面规定的商业秘密，一审原告是否单独享有软件源程序的著作权，同时涉案源程序是否符合法律规定的“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的规定。根据《计算机软件保护条例》第三条规定：“对于计算机程序定义为，指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”计算机运行目的与价值在于解决算术和逻辑问题，功能性是其主要的目的与价值，软件是计算机的指挥中心，负责指挥硬件的运行，软件程序（或源代码）代表程序员，通过源程序指挥计算机的每个动作发出指令，解决算术或者逻辑问题，虽然不具有普遍沟通性或艺术欣赏性，但如同微积分学里的符号是数学家的媒介，源代码亦是如此具文字外观，虽然是代码组成的，但是仍然属于文字作品收到著作权法保护。

第三、一审原告主张一审被告步某某等为一审原告公司及关联公司员工，实际工作中能够获取该技术，通过这一劳动关系，利用职务便利窃取该技术秘密，最终于2014年辞职将该技术通过职务便利窃取给亚信公司，本案并涉及原告关联公司广州诚毅公司，案件审理认定源程序的权利归属，对案件裁判结果有重大影响。

第四、一审原告诉讼请求为：被告立即停止使用和持有与一审原告从兴技术有限公司开发目标程序相匹配的源程序。被告应立即销毁或在计算机上删除与“NGBOSS计费类系统软件”软件及相匹配的源程序。被告应向原告连带赔偿因侵犯原告技术秘密而给原告造成的经济损失100,000,000元。被告应连带赔偿原告支出的合理费用2,000,000元。

第一、关于被告亚信科技有限公司以及步某某等人的涉案行为是否构成侵害商业秘密行为的问题，一审法院审理认定现有证据无法判定亚信科技有限公司是否利用涉案源代码开发软件，根据现有的证据只能证明亚信科技有限公司向中国移动通信集团广东有限公司提供了源代码，但无法证明是否属于同一来源的代码，法院未支持原告诉讼请求（2018年一审北京知识产权法院判决书，见注释1）。二审法院北京高院经过审理发现，二审中上诉人提供的证据，发现从兴公司该源代码鉴定文件提供了多份材料且无法确定以哪项鉴定文件作为鉴定依据，无法统一认识，最终未能通过鉴定的方式确定是否是同一代码，二审法院未支持上诉人的诉讼请求。

第二、一审法院认定“NGCRM软件”和“融合计费珠海试点项目应用软件”，上述两个软件归属原告从兴技术有限公司与中国移动通信集团广东有限公司共同所有。在已经认定“融合计费珠海试点项目应用软件”和“NGBOSS省中心应用软件”的著作权归一审原告从兴公司和中国移动通信集团广东有限公司共同所有的基础上，这两项软件著作权不能由一审原告从兴技术有限公司单独所有，故从兴技术有限公司在本案中无权就上述软件的源程序以自己的名义单独主张商业秘密保护。同理，原告从兴公司亦无权就“NGCRM软件”源程序以自己的名义单独主张商业秘密保护。

第三、二审中上诉人从兴技术有限公司提交的代码中含有大量非C++语言编写，从兴技术有限公司主张的代码中确实以C++语言编写，同时其中含有第三方代码，无法认定该代码是否与主张的侵权代码属于实质相似，这是本案二审认定一审原告未能提供有效证据中的主要依据。

第一、本案中诉请的各项软件原告是否单独享有著作权，是否有权提起商业秘密之诉？

从兴公司与中国移动广东公司签订的合同来看，从兴公司提交的合同包括《中国移动广东公司BOSS计费类系统技术服务合同》及其《补充协议》、《中国移动广东公司BOSS营帐类系统技术服务合同》及其《补充协议》、《中国移动广东公司电子渠道类系统技术服务合同》、《中国移动广东公司经营分析类系统技术服务合同》、《中国移动广东公司2011年NGCRM与融合计费珠海试点项目应用软件开发技术服务合同》、《中国移动广东公司2012年NGBOSS省中心应用软件开发技术服务合同》，以及被告亚信公司提交的从兴公司在此之前与中国移动广东公司签订的两份服务合同内容看，都包含有向原告从兴公司提出技术开发需求的内容，这种需求通常是向软件开发者提出的。法院认定原告从兴公司是其主张技术信息的涉案五个系统软件的开发者。

第二、“NGCRM软件”和“融合计费珠海试点项目应用软件”，法院认为一审原告从兴公司系软件开发者，双方公司在两个合同中已经约定从兴公司按照中国移动广东公司的需求为其开发的定制应用软件、数据模型及相关设计文档的包括使用权和修改权在内的版权属于从兴电子公司和中国移动广东公司共同所有，合同合意双方具有法律约束力，从兴公司开发的“融合计费珠海试点项目应用软件”著作权法关于权利属性做出明确约定，故根据《计算机软件保护条例》第十一条的规定，上述两个软件的著作权归原告从兴公司和中国移动广东公司共同所有。

第三、关于“NGBOSS计费类系统软件”、“NGBOSS营帐类系统软件”，双方在《中国移动广东公司BOSS计费类系统技术服务合同》和《中国移动广东公司BOSS营帐类系统技术服务合同》基础上双方签订补充协议，从兴公司已经开发出的“BOSS系统软件”技术作为基础开发升级完成，著作权归属在未明确协定，按照计算机软件保护条例第九条，该软件著作权归属开发者从兴公司所有。本案中软件之间存在互相包含，案件事实已经写明，法院确认“融合计费珠海试点项目应用软件”和“NGBOSS省中心应用软件”的著作权归原告从兴公司和中国移动广东公司共同所有，“NGBOSS计费类系统软件”和“NGBOSS营帐类系统软件”的著作权不能由原告从兴公司单独享有，从兴公司无法就该软件源程序以自己名义单独主张商业秘密保护，也无权就“NGCRM软件”源程序以自己的名义单独主张商业秘密保护。

第四、本案中从兴公司认为：单独享有著作权的软件为，“电子渠道类系统软件”和“经营分析类系统软件”，双方未对该软件著作权权属做出约定，根据计算机软件保护条例第九条，该软件著作权应归原告从兴公司单独享有。原告从兴公司以及广州诚毅公司通过与被告员工步某某等人签署《劳动合同》、《竞业禁止协议》、《知识产权归属及保密协议》明确此技术为从兴公司开发的软件，属于商业秘密，不得对外披露，从兴公司主张侵犯其商业秘密的权利主张成立。

第五、被告亚信公司，步某某等人的涉案行为是否属于侵犯商业秘密的行为，该信息为商业秘密，他人接触权利人的商业秘密、他人或第三人使用的技术信息或经营信息与权利人主张的商业秘密相同（包括基本相同）且没有合法来源。本案中的证据是否能够证明源代码跟权利人所主张的商业秘密相同，是本案的争议焦点，根据民诉法的规定，该证据应当由原告举证，原告举证未能充分证明（见一审判决，证据第15项），证据来源不明，邮件截图内容仅为步某某向亚信科技有限公司提供源代码，未能说明来自技术上深入的问题，是否属于该案焦点的同一代码，法院最终驳回原告诉讼请求。

第一、劳动合同的问题在员工带走商业秘密案件中较为常见。本案的起因在从兴公司关联公司的员工步某某为关联公司员工，窃取并向亚信提供。实践中公司应注意，员工劳动合同，同时签订的保密协议也是作为商业秘密侵权案件中的重要证据。市场鼓励商业秘密的宽保护，以给企业创新发展提供保护，员工的技能来源于公司的培训，接触核心技术也是其发展的途径，其中最主要的平衡办法就是保密协议的签订。在司法实践中，对于保密协议中所涉及的商业秘密的审查标准从内容的深度，形成信息所付出的努力和代价，关系人之间是否具备相对稳定的交易关系，一般人获取该信息的难易程度来判定是否属于法律上所保护的商业秘密。《反不正当竞争法》中对于商业秘密的范围增大到商业信息，新增技术信息，经营信息，覆盖被界定为技术信息或经营信息，具有商业价值的信息均可以在保密协议中作出约定，加以保护。

第二、案件中的争议焦点为商业技术的归属问题，常见多个主体合作出现的归属纠纷，本案中出现了基于合同的技术归属的认定问题，雇佣关系下商业秘密的归属，委托开发关系下商业秘密的归属，合作开发关系下商业秘密的归属！本案劳动雇佣关系下，员工签订了保密协议，应该保守有关系公司经营利益的义务，《反不正当竞争法》既保护经营信息也保护技术信息，一审被告质证提出尚未申请保护，这不属于《反不正当竞争法中》保护范围的问题，该技术本属于从兴公司开发，该公司享有主张商业秘密的权利。几次技术升级，合同中规定的情况属于共同所有的情况经过认定，合同签订的时候企业应该规定归属，或者注意在未规定归属的情况下，法院认定共同所有。

第三、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。被诉侵权源代码与从兴公司商业秘密是否存属于同一来源，被告的代码来源是否合法也未能证明。这是法院未能支持原告诉讼请求的主要原因。

注释：

1. 2015年京知民初字第01671号民事判决书。

 2. 2019年京民终字231号。

张颖是北京云亭律师事务所创始合伙人，毕业于北京大学，法律硕士专业（知识产权方向）。

执业十余年，张颖律师熟悉中国的知识产权法律制度、司法环境和商业环境，对知识产权理论、实务均有深入的研究，具备丰富的处理知识产权法律实务的经验和能力，在业界享有良好声誉。

张颖律师的专业能力主要体现在对商标侵权、商标行政诉讼极为丰富的实务经验上。同时，张颖律师精于专利撰写、专利检索、专利无效分析、专利的PCT申请及国外申请，以及专利复审及无效行政复审程序和诉讼程序。

此外，张颖律师对著作权法、娱乐法有深度研究，尤其对影视剧的创作、摄制、发行、放映过程中所涉及的影视投融资、演艺经纪、影视作品版权、影视合同等领域具有丰富的实务经验。

林浩鼎，北京云亭律师事务所高级顾问。在香港、台北、北京从事国际法律业务、资本市场与金融专业法律服务十余年。

林浩鼎博士先后毕业于“台湾东海大学”法律系、美国南新罕布什尔大学国际金融与法律硕士、北京大学法学院民商法学博士。在“台湾高等法院”“桃园地方法院”担任过法官助理、在香港知名金融集团担任董事局法律顾问，通过中国内地律师执照考试，并在北京大学经济学院中国信用研究中心担任经济法律研究员。熟悉中国内地、香港、台湾地区与美国的商事法律法规及英属维京群岛、开曼、萨摩亚等离岸公司设立、外商投资、并购、金融与资本市场的监管规定。

林浩鼎博士擅长协助中国内地、香港、台湾地区的企业及海外客户，在各地设立公司或基金，安排股权架构，设计交易结构和准备法律文件，使得相关交易既符合法律的规定又能实现商业的目标。在深圳与香港有专门负责欧洲投资移民的合作团队，并在台北、香港、新加坡有专属家族财富管理与传承办公室，且与香港信托公司、民生保险北京分公司有长期合作关系，为客户提供涉外投资、金融、信托的专业法律服务。