“其他协同行为”属于垄断协议的一种表现形式，是指具有竞争关系的经营者没有订立书面或口头协议或者决定，但是相互进行了沟通，心照不宣地实施了协同一致的排除、限制竞争行为。因不直接体现为明确的协议或决定，具有较强隐蔽性，实践认定上存在困难。认定其他协同行为，除了具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为之外，经营者之间还要存在排除、限制竞争的意思联络或者信息交流。必要时，还需要考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，排除各个经营者根据市场和竞争状况独立作出的相同市场行为的情形。

一、建科公司等19家广东省茂名市城区及高州市预拌混凝土企业是50公里以内该行业主要企业。

二、2016年9月24日上午，建科公司等19家广东省茂名市城区及高州市预拌混凝土企业在茂名市迎宾三路海港食府333包房聚会。

三、建科公司工作人员的调查询问笔录等证据显示：聚会商议统一上调混凝土销售价格，最后达成以下一致意见：从2016年9月25日开始，茂名市城区和高州市区域内以C30混凝土价格为参照，每增减一个标号，销售价格相应增减10元-20元/平方米。

四、会后19家企业建“茂名混凝土交流会”微信群。大部分涉案企业的代表通过微信群发布了统一涨价信息。建科公司代表并没有在微信群中对统一涨价意思表示反对。

五、2016年9月至12月期间，从2016年9月25日起开始对预拌混凝土销售价格进行上调，调价时间主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企业针对具体客户实际供货价格有所不同，但是从总的价格趋势看均存在一定程度的上调。

六、2020年6月1日，广东省市场监管局对该19家企业的上述行为进行查处。市场监管局粤市监反垄断行处（2020）33号行政处罚决定决定书，对建科公司处以2016年度销售额30755143.18元1%的罚款，计307551.43元。

七、建科公司不服处罚决定，向广州知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。

八、建科公司不服，提起上诉。最高人民法院二审以（2022）最高法知行终29号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。

最高人民法院认为：

认定其他协同行为，需要具备以下两个条件：首先，具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为，即经营者同时或相继作出协调的、共同的市场行为；其次，具有竞争关系的经营者之间存在排除、限制竞争的共谋，即经营者之间进行过相关意思联络或信息交流，比如交流经营信息、商业计划等。认定其他协同行为，还需要考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，排除各个经营者根据市场和竞争状况独立作出的相同市场行为的情形。

国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第六条具体规定了认定其他协同行为应当考虑的四项因素，该规定符合反垄断法的规定，人民法院可参照该规定进行具体分析认定。其中，判断是否存在共谋，关键在于判断经营者之间存在限制或者排除竞争的意思联络或信息交流，而并不要求经营者之间就具体商品价格、数量等达成清晰或具体的一致意见。在具有竞争关系的经营者之间存在意思联络或信息交流，且在意思联络或信息交流之后采取了一致性市场行为的情况下，除非经营者能够合理说明并提供证据证明该行为系其根据市场和竞争状况独立作出的市场行为，包括跟随、仿效其他竞争者而采取的相同市场行为，或者符合反垄断法第十五条规定的豁免事由，原则上即可以认定经营者以协同行为的方式达成并实施了横向垄断协议。

广东省市场监管局认为：

当事人与具有竞争关系的经营者最后达成以下一致意见，微信群统一涨价信息当事人没有表示反对，达成“固定或变更价格”的垄断协议，并实施了上述协议，损害了消费者利益。

广州知识产权法院认为：

建科公司与涉案其他18家混凝土企业达成并实施了反垄断法原则上禁止的“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议，建科公司既未举证证明该行为不具有反竞争效果，也未举证证明其具有法定豁免事由。

横向垄断协议主要有协议、决定和其他协同行为三种形式。本案广东省市场监管局和广州知识产权法院一审倾向于认定为横向垄断协议中的协议形式。但是最高人民法院判决主要是从其他协同行为角度进行的论证。主要原因在于，从协议的角度认定需要有证据证明意思表示达成一致，但仅仅依据建科公司工作人员的调查询问笔录等证以及建科公司代表并没有在“茂名混凝土交流会”微信群中对统一涨价意思表示反对显然证明力较低。

对于同行交流，当事人很难拒绝。因此，参与饭局和微信群很可能是无奈之举。

笔者认为，意思联络对判定其他协同行为有帮助。但是，并不必然判定其他协同行为。判定其他协同行为需要经营者的协同表现和排除限制竞争的后果。所谓心照不宣，就是说没有或不能证明排除和限制竞争的意思一致，但是能够从经营者的协同表现和排除限制竞争的后果推定经过共谋产生反竞争行为意思上的一致。因为，如果不是达成共识，竞争主体的正常（竞争）行为是不可能表现为协同的。此时，如果有具体的共谋行为，则更能确定是其他协同行为。因此，本案给出的其他协同行为认定标准还是一个比较宽厚的标准。

协同表现，具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为，即经营者同时或相继作出协调的、共同的市场，就是能够利用其他市场主体涨价的机会，以正常价格更多的销售产品，但偏偏要和其他竞争者一道涨价。这种不理性的行为，必然有其原因。就是共同涨价获得垄断利润这一意思上的一致。这就是排除限制竞争的后果。即使共谋排除限制竞争，但并没有产生排除限制竞争后果，而是一道大幅降价。这种所谓“协调、共同的市场行为”并不构成其他协同行为。如果是这样，也只能认为是经营者根据市场和竞争状况独立作出的相同市场行为的情形了。

经营者因经营成本增加可以单独自主合理调整销售价格，但不能与其他具有竞争关系的经营者共谋以垄断行为的方式提高价格。牢记这几个关键词，“自主”、“合理”，在市场存在竞争关系、管理关系及监督关系非常复杂的情态下，也莫怕竞争同行“喊你吃饭”。自主不自主不是吃吃饭加加微信就算的，只要没有形成垄断价格，尽可以放宽心。