云亭法评|保证担保专题解读:如何认定一般保证担保？
作者/ 白函鹭（北京云亭律师事务所）
保证人承担保证责任的方式包括一般保证和连带保证。什么是一般保证？如何认定一般保证？
本文结合法律规定和司法实践中的案例，对认定一般保证担保的裁判规则和关键信息点进行了全面梳理，供读者参考。
按照《民法典》的规定，保证人承担保证责任的方式，包括一般保证和连带保证。一般保证人对债权人有先诉抗辩权，其承担保证责任以债务人先履行债务即债务人没有履行能力为前提；连带保证人就债务人的债务向债权人承担连带责任，不享有对债权人的先诉抗辩权。所以，无论是对债权人而言，还是对保证人而言，知道如何正确认定一般保证，进而能正确适用，非常重要。
《民法典》第六百八十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
从《民法典》对一般保证的定义可以看出，一般保证人是在“债务人不能履行债务时”承担保证责任，即保证人承担保证责任，以“债务人不能履行债务”为前提。“不能履行债务”强调的是债务人客观上没有履行能力，而不是主观上不愿意履行或者拒绝履行。
保证合同的双方当事人是保证人与债权人。因此，如果保证人和债权人的合意是，当债务人没有能力履行债务的时候，才由保证人承担保证责任，那这时候保证人承担的就是一般保证责任。正如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称《担保制度司法解释》）第二十五条第一款规定的，“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”
《民法典》第六百八十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。
《民法典》第六百九十四条第一款规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十八条第一款规定，一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项 、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算。
从上述法律规定可知，债权人收到终结执行的裁定之日，也就是一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日，自此债权人有权主张一般保证人承担保证责任。因此我们认为，认定债务人“不能履行债务”，应以“执行不能”作为认定标准。债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，胜诉后，经法院强制执行，债权人仍未能实现其全部债权，法院以债务人名下没有可供执行的财产为由，终结本次执行程序，并将对应的执行裁定书送达债权人，此时方可认定债务人“不能履行债务”。
以上可见，债务到期后，债务人没有按照约定履行债务的，不能认定债务人“不能履行债务”。因为这种情况下债务人没有履行债务，有可能是主观上没有履行意愿，未必是丧失了履行债务的能力。
在合同没有明确约定由保证人承担“一般保证”责任的情况下，要正确认定保证人承担保证责任的方式，就要对当事人使用的语言进行谨慎甄别，进而依法审慎认定。具体而言，在认定一般保证时，应注意区分如下几种约定：
如上所述，“不能履行”指债务人丧失了履行能力；“不履行”是指债务人没有履行，未必是债务人丧失了履行能力，可能是债务人没有履行的意愿。两种描述的法律含义不同，法律后果也有区别。
案例1：当事人约定，只要贷款到期“未归还”，即将担保方与借款方的责任一并对待，即保证人承担保证责任，不以主债务人不能履行债务为前提，是连带保证，不是一般保证
最高人民法院审理的中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案【《最高人民法院公报》 2009年第10期(总第156期)，民二终字第106号】认为，“本案中，开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是黔信字第4号《借款合同》的表述是：全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。......。区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。”
案例2：债务人“不还”的情况下保证人即承担保证责任，没有债务人应当先承担责任的意思，因此是连带保证，不是一般保证
北京市第一中级人民法院审理的某公司与左某等民间借贷纠纷【（2024）京01民终3527号】认为，“至于吕某应当承担何种保证责任，关键在于对‘如不还由我方代还’中的‘不还’如何理解。按照文义理解，不还并不能等同于无能力偿还或不能偿还，该表述表明一旦主债务人‘不’履行债务这一事实出现，保证人即应当承担保证责任，保证人承担保证责任没有顺序性，没有主债务人应当先承担责任的意思表示，因此，各方并未约定吕某承担的保证责任为一般保证，吕某承担保证责任的方式应为连带责任保证。”
我们注意到，司法实践中，与上述解释规则相反的案例也是存在的。比如，北京市高级人民法院审理的蒋爱晶与吉想同富（北京）投资基金管理有限公司等合同纠纷【（2022）京民申18号 】认为，“2016年7月2日，蒋爱晶出具的《承诺函》载明，“金莹于2016年5月2日在吉想同富投资5万整，合同号150913。公司不能偿还，蒋爱晶偿还本金。”该承诺函系蒋爱晶的单方承诺，经金莹接收，双方达成合意，亦合法有效。蒋爱晶主张该《承诺函》系受欺诈、胁迫而作出的，但并无相关证据证明。从上述约定来看，对于“公司不能偿还”的约定，按照一般文义解释，“不能履行”系公司不履行的后果，其原因既可能包括公司主观上能履行而不愿意履行，也包括公司客观上不具备履行条件。因此，根据《承诺书》的约定，蒋爱晶在吉想同富公司未向金莹还款时，即负有偿还本金的义务，并不以强制执行吉想同富公司无效果为前提。即，蒋爱晶不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故蒋爱晶关于其与吉想同富公司之间成立一般保证法律关系的再审主张，不能成立。”
我们认为，北京高院在上述案例中对“不能履行”的解释有失偏颇，且与《民法典》的规定背道而驰。首先，《民法典》第六百八十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。上述案例中，当事人约定“公司不能偿还，蒋爱晶偿还本金”，与《民法典》关于一般保证的用语完全一致，应依法认定为一般保证。第二，北京高院在本案中认为，“公司不能履行”是公司不履行的后果，不符合生活常识，公司不履行，并不会导致公司不能履行，因此北京高院的上述认定，是“倒因为果”的行为。我们认为，“公司不能履行”可能是公司不履行的原因，而不是公司不履行的后果。也就是说，公司不履行，可能是因为公司不能履行，也可能是因为公司没有履行的意愿。第三，北京高院认为，“‘公司不能履行’的原因既‘可能’包括公司主观上能履行而不愿意履行，也包括公司客观上不具备履行条件”。假设北京高院的上述说法成立，则按照前一种可能性，该约定应认定为“连带保证”，按照后一种可能性，该约定应认定为“一般保证”，两种可能性都是存在的。根据《民法典》第六百八十六条第二款的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。在上述两种可能性都存在的情况下，按照有利于保证人的原则进行解释，也应认定为一般保证，而非连带保证。因此，我们认为北京高院对该案的认定是错误的。
案例3：债权人自债务人处“拿不到的尾款”时，由第三方代为支付尾款，具有债务人丧失履行能力后由第三方承担责任的意思，应认定为一般保证
云南省玉溪市中级人民法院审理的云南某某建筑工程有限公司与云南某某建设有限公司、云南某某建设有限公司峨山分公司等建设工程分包合同纠纷【（2023）云04民终2340号】认为，“从聊天内容‘拿不到的尾款都由周某乙你全权负责给我支付’及周某甲回复‘是我答应的’看，并无某乙公司、某戊公司承担担保责任的意思表示，应属周某甲个人作出担保的意思表示，一审认定该承诺系周某甲个人对某丙公司、某丁公司欠付某甲公司的工程款承担一般责任担保，对某乙公司、某庚公司不具有约束力并无不当，本院予以维持。"
“不能履行”有债务人丧失了履行能力的含义，但“不能按期履行”中，“不能”修饰的是“按期”而不是“履行”，也就是说，“不能按期履行”是指债务人不能按照约定的期限履行债务，结合上述关于“不能履行债务”的认定标准可知，“不能按期履行”与一般保证中的“不能履行”是有区别的。
一般认为，“不能按期履行”不包含债务人丧失了履行能力的意思。因此，如果当事人约定当“债务人不能按期履行债务”时，由保证人承担保证责任，是指在债务人到期不能履行债务的情况下，保证人就承担保证责任，应认定为连带保证，而非一般保证。
案例1：借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，是表明到期没有偿还即产生保证责任，因此是连带保证，而非一般保证。
最高人民法院审理的中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案【《最高人民法院公报》 2009年第10期（总第156期），民二终字第106号】认为，“本案中，开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：......二是黔信字第5号、（91）贷字第009号、（92）建贷字第2号、（93）匀建贷字第2号《借款合同》的表述是：贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，......。区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。......上述借款合同中的第二种表述有不能字样，如单纯使用不能字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任，可以认定为一般保证责任。但是，该不能字样是与按期结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。”
案例2：保证人承担保证责任是以债务人未能按期偿付债务为前提。债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，因此应认定为连带保证，而不是一般保证
最高人民法院审理的林卓延、天津市九鼎实业发展有限公司债权转让合同纠纷【（2018）最高法民终1189号】认为，“本案中，《承诺函》载明，林卓延承诺，嘉励景盛公司不能按期偿付债务则林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌营造集团有限公司（新昌营造）或其他香港上市公司相当于该笔债务到期未付本息的股票，代嘉励景盛公司偿付债务。由该《承诺函》的文义可见，林卓延承担保证责任是以债务人未能按期偿付债务为前提，债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，因此，林卓延并非承诺承担一般保证责任。”
案例3：债务人不能及时支付货款，担保方自愿向债权人支付。“不能”修饰的是“及时”，该语义没有债务人应当先承担责任的意思，故应认定为连带保证，不是一般保证
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理的沙依巴克区炉院街某建材经营部、鄯善某建筑材料有限公司等买卖合同纠纷【（2023）新01民终5425号】认为，“本案中，案涉合同约定‘担保方自愿给供方为需方提供担保，如需方不能及时给供方支付货款，担保方自愿给供方为需方支付欠款。’该表述的核心系‘及时’，‘不能’修饰的是‘及时’，其蕴含的含义是一旦主债务到期，主债务人不能及时履行债务，保证人即应当承担保证责任，该语义并没有主债务人应当先承担责任的意思表示。因此，保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证。本院对某建材经营部关于吕某应当承担连带保证责任的主张予以支持。一审法院认定吕某就某建筑公司的应付款项承担一般保证责任有误，应予纠正。”
我们注意到，针对“不能履行”和“不能按期履行”的法律后果认定，即使最高院的案例，也存在彼此观点不一致甚至矛盾的情况。例如，最高人民法院审理的洛阳市浪潮消防科技股份有限公司、高胜灵借款合同纠纷【（2020）最高法民再130号】认为，“2009年7月21日，高胜灵、韩占宏、李战忠三人签订’担保协议’，内容为：’三门峡市金山工贸有限公司及法人代表李战忠本人自愿以公司资产及个人资产担保高胜灵欠洛阳市浪潮消防药剂有限公司韩占宏现金叁佰万元。欠款人高胜灵承诺自签本协议之日起三（叁）个月内将本欠款归还韩占宏，若在此时间内不能按时归还，我金山工贸公司及本人愿负责承担经济归还责任。此协议双方法人代表及本人无需盖章，签字生效。直至本息还清为止，高胜灵、韩占宏、李战忠分别以借款人、债权人、担保人的身份在协议上签字。根据《中华人民共和国担保法》第十七条（作者注：对应《民法典》第六百八十七条）‘当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任’的规定，以及‘担保协议’的内容，原审法院认定高胜灵为债务人，金山公司、李战忠对高胜灵的债务承担一般保证责任，并无不当。”
【（2020）最高法民再130号】案例中当事人的约定，与上述最高院公报案例以及【（2018）最高法民终1189号】案例中当事人的约定本质是一样的，即债务人“不能按期履行”的情况下，由保证人承担保证责任。但最高院的认定规则却不一致，导致了完全不同的法律后果。按照上述最高院公报案例中的解释，最高院在【（2020）最高法民再130号】案件中的认定结论明显是错误的。在该案中，当事人约定“若在此时间内不能按时归还，我金山工贸公司及本人愿负责承担经济归还责任”，是指在债务人不能按期还款的情况下，保证人就承担保证责任，即保证人承担保证责任，不以债务人丧失了履行能力为前提，应认定为连带保证，而非一般保证。
从文义解释的角度，“不能按照约定履行债务”，“不能”修饰的是“按照约定”，而非“履行”。在合同约定了履行期限的情况下，“不能按照约定履行债务”，在当事人约定了履行期限的情况下，包括“不能按期履行”。按照上述“不能按期履行”的解释原则，在债务人“不能按照约定履行”时，保证人即承担保证责任，应认定为连带保证，而非一般保证。
案例1：当事人约定，在债务人不能按照案涉建设工程施工合同约定向债权人支付工程款时，由第三方承担支付义务。该约定不包含债务人不能履行债务时由第三方承担责任的意思，是连带保证，不是一般保证
最高人民法院审理的海拉尔农垦（集团）有限责任公司、中冶京诚工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷【（2019）最高法民申3600号】认为，“《中华人民共和国担保法》（作者注：对应《民法典》第六百八十七条第一款）第十七条第一款规定：‘当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。’本案海农集团公司出具的两份《担保书》均约定，在特伦公司不能按照案涉建设工程施工合同约定支付工程款时，海农集团公司承担支付义务。该约定与上述法律规定的情形并不相符。二审法院以该《担保书》约定在特伦公司“不能按合同约定”支付工程款时，海农集团公司承担支付义务，以及未明确约定海农集团公司的保证形式，亦未明确约定海农集团公司享有先诉抗辩权为由，认定海农集团公司的保证形式为连带保证，并在主债务人未按合同约定支付工程款的情况下，判令海农集团公司对案涉债务承担连带保证责任，并无不妥。海农集团公司关于《担保书》约定的系一般保证，其对案涉债务不应承担连带保证责任的主张缺乏事实和法律依据。”
司法实践中，与之相反的认定规则仍然是存在的。比如，江西省高级人民法院审理的IDG-Accel中国成长基金有限合伙企业、IDG-Accel中国投资基金有限合伙企业、IDG-Accel中国成长A基金有限合伙企业与王献蜀保证合同纠纷认为，“本案中，《保证协议》第一条1.2项约定：如乙方未能根据股权转让协议的约定按期支付有关款项，甲方可以要求丙方予以支付。根据上述规定，《保证协议》约定的保证方式为一般保证，王献蜀依法享有先诉抗辩权。”
该案例中，当事人约定“乙方未能按照股权转让协议的约定按期支付有关款项，甲方可以要求丙方支付”，意思是只要乙方不能按期支付款项，甲方就有权要求丙方支付，即“不能”修饰的是“按期”，并不能因此得出“在乙方丧失了履行能力的情况下，甲方才有权要求丙方支付”的结论。比照上述“不能按期履行”的解释规则，应认定为连带保证，而非一般保证，法院将该约定认定为一般保证，我们认为是错误的。
“到期无法偿还” “到期无力偿还”等类似描述，均可归为“到期不能履行”一类。从文义解释的角度，“到期不能履行”包含了“到期”和“不能履行”两层意思，保证人承担保证责任，当然以主债务到期为前提，如果主债务尚未到期，则主债务人无需履行债务，保证人也无需承担保证责任。一般保证人承担保证责任，以主债务人“不能履行”债务为前提，这是一般保证的应有之义。因此上述“到期不能履行”，从文义解释的角度，可以理解为：债务到期后，债务人没有能力履行债务的，由保证人承担保证责任，具有债务人先履行债务的意思，应认定为一般保证。
可见，“到期不能履行”与“不能按期履行”含义不同，法律后果也有区别：约定“到期不能履行”则承担保证责任的情况下，一般应认定为一般保证；约定“不能按期履行”即承担保证责任的情况下，一般应认定为连带保证。
案例1：借款到期且债务人无法偿还的情况下，保证人才承担保证责任，是一般保证
最高人民法院审理的陈文明、菏泽市中荣房地产开发有限公司民间借贷纠纷【（2018）最高法民申2968号】认为，“本案中，中荣公司在其提供的《抵押借款互保声明书》上明确载明：在债务人华府公司对陈文明的借款‘到期无法偿还’的情况下，中荣公司承担为华府公司偿还所有款项的责任。本院认为，上述表述表明了中荣公司保证责任承担的顺序性，中荣公司仅在借款到期、且华府公司无法偿还，即客观不能偿还借款的情况下方才承担保证责任，而非债务到期、华府公司未偿还债务时，中荣公司即无条件承担偿还借款的责任。因此，中荣公司提供的系一般保证，而非连带责任保证，二审法院认定并无不当。”
案例2：债务人到期无力偿还，则担保人代为偿还，是一般保证
山西省高级人民法院审理的石建新、翟占军等保证合同纠纷【（2022）晋民申317号】认为，“再审申请人出具的《担保书》载明：‘王秀兰向王国亮借款伍拾万元整，如到期无力偿还，石建新、翟占军二人代为偿还’。根据《中华人民共和国担保法》第十七条（作者注：对应《民法典》第六百八十七条）的规定，申请人确系承担一般保证责任。原一审法院判决中的论述‘该笔借款在主债务人王秀兰不能履行给付义务的情况下，二被告应承担保证还款责任’已经对申请人承担的一般保证责任作出了认定。二审法院亦是围绕申请人应承担一般保证责任进行事实认定及法律适用，原二审法院判决文书中记载二申请人承担‘连带保证责任’应属笔误，本院予以指出。”
5.要结合当事人的约定，进行全面系统的解释认定，避免机械或片面认定
在具体的案件中，认定保证人承担一般保证还是连带保证，不能拘泥于某一个词语或句子，应综合协议的全部约定，按照文义解释，并结合目的解释、系统解释等原则，对当事人的合意进行综合认定，避免机械认定和片面认定。
案例1：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理的朱某、陈某等合同纠纷民事二审民事判决书（【2023）新01民终7747号】认为，“案涉《出租车合作经营合同书（补充条款）》约定：‘如乙方未履行或违反合作经营合同书的相关法律法规和出租车上级部门的种种规定，所造成的全部责任没有赔付能力，均由丙方全部承担和赔偿给甲方。’结合上述法律规定，本院认为，《中华人民共和国民法典》将当事人没有约定或者约定不明时的保证类型从原《中华人民共和国担保法》规定的推定为连带责任保证修改为推定为一般保证，故在对保证人的意思表示进行解释时，要根据合同文义、当事人作出意思表示的目的、当事人知悉或实践的生活和交易习惯等综合确定保证责任的类型。据此，本案当事人在协议中约定的‘所造成的全部责任没有赔付能力，均由丙方全部承担和赔偿给甲方’系惠某先行承担赔付责任，只有当惠某无法偿还，即客观上不具备清偿能力时，朱某才承担保证责任的意思表示，而非惠某不履行或违反合同约定，主观不履行赔付责任时朱某即无条件承担保证责任。故本案中朱某应当承担一般保证责任。”
在上述案例中，保证人承担保证责任的前提，不仅包括债务人“未履行”，同时也约定了因乙方的违约行为“所造成的全部责任没有赔付能力”的后果，因此应认定为一般保证。不能仅仅拘泥于“未履行”的约定，就认定不是一般保证，是连带保证。
《民法典》第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《担保制度司法解释》①第二十五条第一款规定，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
根据上述法律规定，在下列两种情况下，应认定保证人承担的是一般保证责任：
1.合同对保证方式没有约定或约定不明的情况下，保证人承担一般保证
根据《民法典》的规定，如果当事人仅约定保证人承担保证责任，但没有明确约定保证方式，甚至对承担保证责任的方式没有进行任何的描述，或者虽然有描述，但通过该描述无法判断当事人的合意是一般保证还是连带保证的情况下，则法律推定保证人承担一般保证。
案例1：新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的喀什汉华商贸有限公司、厉明亮等买卖合同纠纷【（2022）新民申1105号】认为，“《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定：‘当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。’该法第六百九十五条第一款规定：‘债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。’根据原审查明的事实，孙书涛对汉华公司欠付腾锋祥公司的货款进行担保系其真实意思表示，厉明亮2021年5月7日出具的39万元借条系对2021年4月17日49万元欠条的债务变更，孙书涛应当对减轻后的债务继续履行保证责任。根据上述法律规定，二审法院判决孙书涛对变更后的债务承担一般保证责任并无不当。”
案例2：云南省玉溪市中级人民法院审理的重庆元某某建筑安装工程有限公司、玉溪某某房地产开发有限公司与云南某某经贸有限公司、雷某等买卖合同纠纷【（2023）云04民终2396号】认为，“根据《民法典》第六百八十六条第二款的规定：‘当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任’，本案中，玉溪某某公司作为保证人签署了《三方协议》，协议中未约定保证方式，故一审认定玉溪某某公司承担一般保证责任正确。”
2.合同虽然没有明确约定保证方式，但约定“保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容”的，认定为一般保证
该认定标准实质是回归了一般保证担保的本质和核心，即一般保证人承担保证责任，以债务人丧失债务履行能力为前提。虽然合同没有明确约定保证方式是一般保证，甚至没有使用“不能清偿”“无力偿还”的词语对保证人的责任进行描述，但如果其含义是“保证人在债务人不能履行债务或者无力清偿债务时才承担保证责任等类似内容”的，应认定为一般保证。
案例1：人民法院案例库所载的某投资管理公司诉某电气公司、某电气公司甘肃分公司合同纠纷案（入库编号：2023-07-2-483-001；（2021）最高法民终344号）认为，“本案的核心争议在于某电气公司应否承担责任。第一，补充协议系一般保证合同。本案中，根据案涉租赁及收购合同补充协议约定，某电气公司承诺在某电气公司甘肃分公司不能全部或部分承担相关义务时，合同的所有义务由其承担，该承诺构成对某电气公司甘肃分公司履行债务的担保，属于原《担保法》第17条第1款规定的一般保证。第二，某电气公司属于一般保证人，应承担补充责任。根据原《担保法》第17条第1款的规定，一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任。某投资管理公司上诉主张某电气公司构成债务加入，应承担连带责任，最高人民法院不予支持。”
案例2：山东省高级人民法院审理的孟蕾、赵海霞合同纠纷【（2022）鲁民申2581号】认为，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条规定：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。赵海霞出具的还款承诺中的还款条件为‘合同期满如不能返还本金加收益’，该条件包含两个内容即合同期满及主债务人不能还款，“不能”具有客观上公司确无能力偿还的含义，明确区分了还款顺序，故赵海霞承担的保证责任应属一般保证。”
案例3：甘肃省高级人民法院审理的米某、林某等民间借贷纠纷【（2023）甘民申3678号】认为，“本案中，当事人在借条中约定：“借款人还不清由担保人本利还清”，该约定属于《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的约定，原判决适用该条认定本案借款所涉保证为一般保证，适用法律正确。”
案例4：山东省高级人民法院审理的济南香江置业有限公司、上海圳澳国际贸易有限公司等借款合同纠纷【（2022）鲁民申4063号】认为，“本案济南香江公司是主债务人，而根据《债务重组合同之补充合同》《债务重组合同之补充合同二》的约定，四川蓝光公司是在济南香江公司未依约按期还款时，对济南香江公司不能偿还的款项承担差额补足义务，即四川蓝光公司享有先诉抗辩权，故原审认定四川蓝光公司所提供的差额补足义务为一般保证并无不当。”
案例5：山东省淄博市中级人民法院审理的李永军、吴冠三等保证合同纠纷【（2023）鲁03民终4333号】认为，“本案中，案涉《担保协议》明确约定了吴冠三承担责任的前提是李永军投资的产品到期后产生的本息“无法兑付”，协议约定的债务履行先后顺序明确，一审认定案涉《担保协议》属于一般保证，认定准确。”
1. 无论保证人与债权人以什么样的语言进行描述和约定，只要保证人与债权人合意是“在债务人没有能力履行债务或者无力偿还债务的情况下，才由保证人承担保证责任”，即保证人承担保证责任，以债务人先履行债务为前提，则这种保证就是一般保证。
2. 债权人和保证人没有约定保证方式或约定不明的情况下，本着有利于保证人的解释原则，法律推定保证人承担一般保证责任。
3. 通过本文引用的案例可以发现，除非当事人在合同中明确约定为“一般保证”或者“连带保证”，否则，鉴于司法实践的复杂性，以及我国语言文化的博大精深，同样的描述，不同的法院、甚至同一法院的不同法官，针对“同样的约定”也有可能会做出“不同的解释和认定”，甚至最高院的案例也会出现观点打架的现象。因此，建议当事人在合同中明确约定为一般保证或者连带保证，以更好地维护自己的合法权利，避免潜在争议。
第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
第六百九十三条 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
第六百九十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》
第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。
第二十六条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
第二十八条 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：
（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照 民事诉讼法 第 二百五十七条 第三项 、第五项 的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；
（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
注：①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，2021年1月1日生效。
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白函鹭律师（字明湖），北京云亭律师事务所合伙人、投资并购业务部主任、公益法律服务部副主任；第四届朝阳律协教育培训工作委员会副秘书长；第四届朝阳律协诉讼委员会委员；北京工业大学文法学部校外导师；北京某法院特邀调解员。毕业于中国人民大学法学院，获得法学硕士学位。白函鹭律师具有良好的法学知识背景，法律业务及诉讼经验丰富，思维严谨细致，其在办理案件的过程中擅于准确把握案件的核心法律关系和关键事实，并注意关注证据细节，恰当选择诉讼策略，以争取最优的诉讼/仲裁结果，更大限度地维护当事人的合法权益为目标。白律师执业领域包括公司业务，投融资业务，民商事诉讼与仲裁，企业常年法律顾问服务等。
白函鹭律师通过微信公众号 、今日头条、百家号等平台，就公司业务纠纷、投融资纠纷、劳动纠纷等领域的法律问题，先后发表了数百篇实务文章，并通过微信视频号、抖音等平台以短视频的形式分享法律知识，广受好评。
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