阅读提示：《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当在发出中标通知书之后订立书面合同，如果招标人和中标人因提出超出招投标文件的要求而无法协商一致，未能订立书面合同，双方合同是否成立？双方应承担何种法律责任？招标人是否应赔偿投标人经济损失？

裁判要旨

签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件，中标通知书发出后，当事人提出超出招投标文件的要求而未能订立书面合同，应承担违约责任。

案情简介

7.长岭公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回其再审申请。

法律分析

本案中，富兴公司中标后，富兴公司就案涉项目提出超出招投标文件工程的范围要求导致双方的谈判拖延，长炼公司单方提出增加开发主体，均违反招标文件和投标文件的约定，双方均有违约，法院根据案情确定各自承担责任的比例，对于富兴公司的损失，判决长炼公司部分赔偿。

实务经验总结

五、除民事责任外，若出现不按照招标文件和投标文件订立合同、订立背离合同实质性内容的协议、中标人提出附加条件等情况，招标人和中标人还可能承担罚款等行政责任。

法条链接

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

法院判决

最高人民法院在本案民事裁定书中就长岭分公司与富兴公司之间的合同是否成立以及长岭分公司是否应就富兴公司的损失承担责任论述如下：

（一）关于原审判决认定中石化长岭分公司与富兴公司之间的合同成立，是否属于适用法律错误的问题

招投标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。承诺生效时合同成立，因此，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和涉案招标文件、投标文件要求双方按照招标文件和投标文件订立书面合同的规定和约定，是招标人和中标人继中标通知书到达中标人之后，也就是涉案合同成立之后，应再履行的法定义务和合同义务，该义务没有履行并不影响涉案合同经过招投标程序而已成立的事实。因此，签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二十五条，二审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条，认定涉案合同成立并无不当，本院予以维持。

（二）关于原审判决认定的证据能否证明中石化长岭分公司应就富兴公司的损失承担责任的问题

首先，二审判决认定中石化长岭分公司对富兴公司的损失承担50%的责任，是因为中石化长岭分公司单方提出增加开发主体，违反了中标通知书中关于中标人的约定，属于违约行为。该违约事实有【2003】04号《关于“长岭花园”二期项目有关事项的函》、【2004】1号《关于推荐新天地置业发展有限公司共同参与开发“长岭花园”二期工程项目的函》、【2004】11号《关于“长岭花园”二期工程有关事宜的复函》作为证据支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中石化长岭分公司有违约行为，应当承担赔偿损失的违约责任，其认为对富兴公司的损失承担责任无证据支持的主张，本院不予支持。其次，富兴公司违约在先，不是中石化长岭分公司不承担赔偿损失责任的理由。富兴公司在中标通知书送达之后，提出要求中石化长岭分公司另行投入资金和增加商业面积等诸多实质性背离招投标文件的内容，导致不能签订书面合同。虽然是富兴公司违约在先，但中石化长岭分公司没有按约取消富兴公司的中标资格，而是继续就新条件展开延期协商，其行为也违反了招投标文件和中标合同的约定，造成富兴公司在长期磋商过程中经济损失不断扩大。因此，中石化长岭分公司认为是富兴公司违约在先，不应由其承担富兴公司损失的主张，于法无据，本院不予支持。

案件来源：中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司与岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书|（2019）最高法民申2241号。

实务拓展

云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考：

裁判规则：在案例一中，法院认为，中标通知书到达中标人时合同即成立，招标文件构成合同的文本；在案例二中，法院认为，无论中标通知书是否发出，经投标并交纳相应的保证金，招标公告之规定即对投标人产生约束力；在案例四、七、八、九、十中，由于招标人已经发出中标通知书，法院认为合同已经成立；在案例三、五、六、中，由于中标通知书尚未发出，法院认为合意尚未达成，基于招投标行为而形成的合同不成立。

案例一：江苏中南建筑产业集团有限责任公司潜江市兴城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书丨（2019）最高法民终1996号

一、关于案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效的问题

通过招标投标方式订立建设工程施工合同，有固定的程序，每个程序阶段亦有明确的要求。《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”中南建筑公司与兴城公司、领导小组办公室系通过招标投标方式签订建设工程施工合同。上述合同并非兴城公司或者领导小组办公室为了重复使用而预先拟定且在订立时未与中南建筑公司协商的合同。故中南建筑公司关于案涉招标公告中付款方式所附的“第四章合同条款及格式”属于格式条款，其内容存在提供格式条款的一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。潜江市政府一审判决关于案涉工程项目付款时间的认定有事实和法律依据，本院予以维持。

案例二：江苏兴港建设集团有限公司六安东城经济建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书丨（2017）最高法民申3433号

《招标投标法》第十六条规定“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”第二十七条规定“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”据前述法律规定，招标人和中标人订立书面合同时应严格依照招标文件和投标文件。本案中，东城公司在《招标公告》明确告知“案涉招标工程实行投标保证金和低价风险差额保证金制度”。“投标人中标后应缴纳低价风险差额保证金，低价风险差额保证金应于中标公示结束之日起7个工作日内将其现金部分提交完毕，并于提交低价风险差额保证金现金部分之日起2个工作日领取中标通知书”“中标人必须按上述要求提交担保并在各项担保提交后15日内与招标人签订合同，超过时限未提交相关担保（其中任何一项）或因中标人原因未签合同的，投标保证金不予退还，其中标资格无效。”该条款系招标方要求投标人在中标后与之签订合同提供担保而提出的条件，并非中标后拟签订的合同条款，故中标后拟签订的合同是否成立及生效对该条款的效力并无影响。招标公告系公开文件，兴港公司作为投标人在招投标阶段可选择是否接受招标公告之规定，并自由决定是否选择投标，但一经投标并交纳相应的保证金，招标公告之规定即对投标人兴港公司产生约束力。兴港公司投标并提交投标保证金时对履约担保及低价风险差额保证金条款亦未提出异议，可依法认定双方当事人已就该条款达成了合意，该项规定之内容不违反法律规定，合法有效。兴港公司在中标公示后未依约提交低价风险差额保证金，原判决认为“双方对公告中设立的由中标人领取中标通知书及相关条件已达成合意，故应按招标公告履行”并无不当。兴港公司在中标公示后未依约提交低价风险差额保证金，原判决未支持其要求东城公司退还投标保证金的诉请符合该条约定。原判决未叙明其适用的实体法条文确有不当，但其裁判结果符合《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，结果并无不当。

案例三：黑龙江省滑模建筑工程公司哈尔滨新一房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书丨（2017）最高法民再51号

招投标法第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”，第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”滑模公司投标为要约，交易中心发出中标通知书为承诺，又根据合同法第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”和第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，只有在交易中心向滑模公司发出中标通知书到达滑模公司时，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，以滑模公司投标价格为基础的合同并未成立，亦不能作为判定双方权利义务的依据，故滑模公司主张以其投标价作为核算工程款的标准，没有事实依据，本院不予支持。

案例四: 中国石油管道局工程有限公司、新地能源工程技术有限公司海事海商纠纷二审民事判决书丨(2020)浙民终375号

关于争议焦点一，本案新地公司就涉案工程向中国石油管道公司发出了招标邀请函，中国石油管道公司进行了投标并收到了新地公司的中标通知书。《中华人民共和国合同法》第十五条规定，招标邀请函在性质上为要约邀请。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，涉案工程经过招投标，按照相关法律规定，双方的权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。因正式工程施工合同尚未签订，故本案应当按照双方的招投标文件、中标通知书等证据来确定双方的权利义务。

本案中国石油管道公司主张新地公司单方取消中国石油管道公司中标资格构成违约，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，新地公司应赔偿中国石油管道公司的损失。新地公司则认为其公司不应承担责任，即使需要承担责任，也仅需承担缔约过失责任，且中国石油管道公司的损失应限于招投标过程中发生的损失。本案中国石油管道公司在中标后即准备了施工等方案并进行了论证，为涉案工程施工配备了人员和船舶，又将施工船舶从广州调迁至舟山港等候开工。中国石油管道公司主张因新地公司过错导致延期开工而给中国石油管道公司造成的损失，分别是船舶调迁费、船期闲置损失和工程项目部人员窝工损失，均为中国石油管道公司为施工准备而产生的实际损失。《中华人民共和国招标投标法》第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。涉案工程于2018年5月30日通过主管部门的审批核准，而新地公司于2017年5月即提前招标并确定了中标单位，并在中标通知书里明确7天内签订合同。之后，新地公司在中国石油管道公司多次催促下仍然未能确定工期并签订正式施工合同。故新地公司违约在先，并因此造成了中国石油管道公司的上述损失，新地公司应承担相应的民事责任。2018年10月28日，双方达成签订正式施工合同的一致意见并形成会议纪要。后中国石油管道公司又以施工成本上升等为由拒绝签订正式施工合同，导致于2018年11月20日被取消中标资格，双方合同解除，中国石油管道公司对此亦应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综上，一审据此认定双方各自承担责任有相应依据，符合公平原则，应予维持。新地公司上诉提出其不应承担责任的理由不能成立，不予采纳。

案例五：苏州柯利达装饰股份有限公司与乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）建设综合管理服务中心、北京中关村开发建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书丨（2021）新民终67号

关于建设管理中心是否应当共同承担付款义务的问题。本院认为，招投标作为一种签订合同的方式，招标公告或通知应属要约邀请，投标属要约，招标人选定中标人属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第四十六条规定：采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。按照上述法律规定，承诺应自中标通知书到达要约人时生效，即合同成立。本案中，文体中心幕墙工程虽公开招投标，但是招标人建设管理中心、中关村公司未向柯利达公司发出中标通知书，柯利达公司亦未收到中标通知书，因此案涉幕墙工程招投标行为不具有法律效力。因建设管理中心并非案涉《施工合同》和《补充协议》的签订主体，一审法院依据合同相对性原则判定由中关村公司承担剩余工程款并无不当，本院予以维持。

案例六：西安华曦园林绿化工程有限公司与淮安市园林管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书丨（2015）苏民终字第00250号

本院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条之规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，涉案工程系政府建设项目，招投标程序是双方建立合同关系的必经程序，根据招投标法规定，中标人确定后，中标人应发出中标通知书，双方并应签订书面合同。华曦公司虽被确定为中标人，但此后招标人并未发出中标通知书，双方也未订立书面合同，故华曦公司与园林局之间并未成立合同关系。但园林局在已经确定华曦公司为中标人的情况下中止招投标程序，园林局存在缔约过失行为，应承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在合同缔约过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益受损，从而产生的弥补性的损害赔偿责任。据此，对华曦公司上诉主张是否成立，本院分述如下：

关于苗木定金损失60万元及利息应否支持的问题。判断该部分损失是否应由园林局赔偿，关键在于该部分损失是否实际发生。为证明该部分损失已实际发生，华曦公司在原审中提交了绿化苗木采购合同一份、NO.2181384收据一张。园林局对证据的真实性不予认可。经审查，本院认定华曦公司主张的该60万元苗木定金损失实际发生的事实依据不足。理由：1、关于该60万元如何交付的问题，华曦公司陈述系现金交付。本院认为，60万元属大额款项，华曦公司不采取银行转账这一便捷、安全方式，而采取现金方式交付，该陈述令人难以信服。2、关于华曦公司与收款人彭堂成的关系问题。华曦公司在一审中陈述双方不认识，二审中则陈述是很要好的朋友关系，在该关键事实上前后陈述不一致。综上，仅凭现有证据难以认定苗木定金损失60万元实际发生的事实，华曦公司上诉要求支持其该部分损失及利息，本院不予支持。

关于华曦公司主张园林局赔偿其已完工程款429.561532万元及相关利息是否应予支持的问题。本院认为，华曦公司为实现合同成立所作准备而支出的相关成本，园林局理应予以赔偿。但若属华曦公司擅自扩大的损失，则应由华曦公司自行承担。本案中，客观上华曦公司已进场施工，园林局虽无直接证据证明其反对华曦公司进场施工，但园林局得知项目调整后已向华曦公司收回了部分图纸，华曦公司最迟应于此时知晓其可能无法最终取得涉案工程施工权，其应停止施工避免损失扩大，故对后期施工行为发生的相关损失理应由其自行承担。对于园林局收回图纸前华曦公司施工行为的损失，华曦公司提交的证据是其单方制作的工程量明细表，不足以证明园林局收回图纸前华曦公司实际施工量。综上，对华曦公司要求园林局赔偿其已完工程款429.561532万元及相关利息的上诉主张，本院不予支持。

关于华曦公司主张预期可得利益损失及相关利息是否应予支持的问题。本院认为，华曦公司未有证据证明其因与园林局磋商订立涉案合同而丧失其他订约机会，并由此造成其损失。故对其该主张，本院也不予支持。

案例七：广州白云国际机场股份有限公司、广州市黄埔建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书丨(2020)粤01民终3229号

白云机场公司发包的涉案建设工程经过招标、投标程序，由黄埔建筑公司中标，中标通知书已送达黄埔建筑公司，故订立合同所采取的要约、承诺方式已经完成，双方当事人之间的建设工程施工合同关系成立并发生法律效力。按照招标、投标文件约定，双方当事人自中标通知发出之日起三十日内，按招标文件要求和投标文件承诺签订合同，但不得超出该两文件的范围，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。此外，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同；依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式；依照《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款第四项关于建设单位申请领取施工许可证应当具备“已经确定施工企业"的条件的规定，及《住房城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》第二条第一款第二项关于“已经确定施工企业"是指提交中标通知书和施工合同或者提交直接发包批准手续和施工合同的规定，签订施工合同系申领施工许可证应当具备的条件之一。因此，涉案建设工程施工合同关系成立并生效后，签订书面形式的施工合同系白云机场公司和黄埔建筑公司依约、依法应当履行的一项民事义务。根据本案现有证据，没有发现白云机场公司有拒绝签订施工合同或者向黄埔建筑公司提出背离合同实质性内容的要求以签订施工合同的情形。黄埔建筑公司就其答辩主张部分材料代理商拒绝报价和交易及白云机场公司私下指定的代理商报价远超市场正常水平和招标限价的事实，没有举证证明，本院不予采信。招投标文件中约定的设备材料价格属于合同实质性内容，黄埔建筑公司在其2018年3月28日的复函、同年4月11日的调整材料价格报告、同年5月15日及10月11日的复函中提出协商、调整招投标文件中的设备材料的最高限价的行为，系以协商、调整设备材料价格作为签订施工合同的条件，属于要求订立背离合同实质性内容的其他协议的行为，违反了招投标文件的约定及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定；此外，黄埔建筑公司于2018年4月13日领取白云机场公司审核完毕的涉案工程施工合同后，至白云机场公司于2018年8月15日提出解除合同时，仍未签署涉案工程施工合同。因此，涉案工程的施工合同未能签订，黄埔建筑公司负有过错。至于黄埔建筑公司提出施工许可证和动火证未取得、材料运输通道问题未解决的主张，属于签订施工合同后的履行问题，不能作为拒绝签订施工合同的理由。而白云机场公司在施工合同未在招投标文件约定或者法律规定的期限内签订的情况下，未采取积极措施解决，而是在施工合同未订立、未领取施工许可证的情况下，要求黄埔建筑公司开工，由此引发双方争议，以及在黄埔建筑公司发回电子施工合同后迟至2018年4月10日才将施工合同审核完毕，拖延了签订涉案工程施工合同的时间。因此，涉案工程的施工合同未能签订，白云机场公司亦有过错，故白云机场公司于2018年8月15日通知黄埔建筑公司解除双方之间的建设工程施工合同关系，不符合法律规定，其上诉主张确认该通知解除合同的行为有效，本院不予支持。鉴于白云机场公司通知黄埔建筑公司解除施工合同关系后，黄埔建筑公司在2018年10月11日给白云机场公司的复函中也有同意解除施工合同关系的意思表示，且黄埔建筑公司反诉请求白云机场公司退还施工安全风险保证金，实际上亦无继续履行合同的意向，故一审法院采纳白云机场公司提出的解除涉案建设工程施工合同关系的诉讼主张，并作出相应的判决，并无不当，本院予以认同。

因涉案工程的施工合同未能签订，造成涉案建设工程施工合同关系解除，双方当事人对此均有过错，应当各自承担相应的民事责任。根据涉案工程中标后的履行情况及双方当事人的过错程度，本院确定因涉案建设工程施工合同关系解除而造成黄埔建筑公司支出招标代理服务费45720.92元的损失，由黄埔建筑公司自行承担，故其诉请白云机场公司赔偿该损失，本院不予支持。白云机场公司对此提出的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院关于黄埔建筑公司对施工合同未能签订的事实没有责任及涉案建设工程施工合同关系解除的责任全部归于白云机场公司的认定有误，本院予以纠正。因涉案工程中标后没有签订书面施工合同，没有申领施工许可证，也没有进行施工，故白云机场公司上诉主张黄埔建筑公司承担逾期竣工违约责任并支付相应的违约金，以及不予返还黄埔建筑公司支付的施工安全风险保证金，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对此作出的判决正确，本院予以维持。

案例八：中冶建工集团有限公司、汝州市鑫源投资有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书丨(2021)豫04民终2269号

本院认为，汝州鑫源公司就汝州市闫庄棚户区改造一期施工总承包项目发布招标公告，中冶公司经过公开的招投标程序中标，汝州鑫源公司向中冶公司发送中标通知书，但双方最终未签订书面建设工程施工合同，本案的争议焦点是对于未订立书面合同哪一方存在过错，过错方应当承担多大比例的缔约过失责任？《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。……招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。本案中，汝州鑫源公司在向中冶公司发出中标通知书后，将招标文件中缴纳履约保证金的方式由银行保函或现金两种方式，统一明确为现金转账方式，并将此要求作为合同谈判的先决条件，汝州鑫源公司单方变更履约担保方式加重了中冶公司的负担，属于对招标文件条款的实质变更，汝州鑫源公司对未订立书面合同存在主要过错。汝州鑫源公司提供的与中冶公司签订的合作框架协议，仅是双方就汝州市棚户区改造达成的初步意向性文件，不能作为判断中冶公司是否存在过错的合同依据。缴纳招标代理费是中冶公司取得中标通知书的前提条件，也是中冶公司为订立合同付出的必要成本和实际损失，汝州鑫源公司应当对中冶公司的缔约损失承担主要责任。汝州鑫源公司上诉称原审认定双方未签订合同系汝州鑫源公司的主要原因造成，汝州鑫源公司应承担主要责任错误的理由不能成立，本院不予支持。

汝州鑫源公司发函要求采用现金转账担保方式后，中冶公司向汝州鑫源公司回函不接受变更履约担保方式，中冶公司称汝州鑫源公司坚持要求现金转账的担保方式，且提供银行保函需要汝州鑫源公司配合和双方签订的合同为条件，所以中冶公司最终未采用银行保函方式缴纳履约保证金，汝州鑫源公司对此予以否认，且中冶公司未提供与汝州鑫源公司协商提供银行保函的相应证据，该理由也与招标文件7.3.1要求的“接到通知书后、签订合同之前投保人向中标人提交履约担保”的内容不符，结合当事人陈述的情况，中冶公司对双方未订立书面合同存在次要过错。原审法院依据双方过错程度，酌定汝州鑫源公司承担中冶公司缔约损失的70%即296334.5元并无不当，中冶公司上诉称原审认定其承担缔约过失的次要责任，属于认定事实错误的理由不能成立，本院亦不予支持。但是对于296334.5元在占用期间产生的利息属于法定孳息，利息损失也属于缔约损失，一审法院以未有证据为由不予支持不当，本院予以纠正。

案例九：上海朗信机械设备有限公司中国建筑第六工程局有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书丨（2018）津02民终5064号

本院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任；第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。中建六局在向朗信公司发出中标通知书后，双方对合同条款进行磋商，中建六局在向朗信公司提交最终合同后，朗信公司对该合同文本中的付款方式存在异议故双方最终未能签订书面合同，现双方均认为系对方过错导致未能签订合同。依据双方当事人提交的证据，中建六局于2018年5月10日发送的合同文本中的付款方式与招标文件一致，依据法律规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故双方未能签订书面合同的主要责任在于朗信公司。同时，中建六局在中标通知书及合同后续磋商过程中，对于设备数量进行了变更，亦存在违反招标文件的行为，且中建六局在双方未签订正式合同情况下即指示朗信公司进行所需物资设备的准备工作，存在一定过错，故中建六局对于朗信公司的损失亦应承担一定的赔偿责任。一审法院参照朗信公司提供的证据，考虑本案双方当事人的履约情况及过错程度酌定中建六局赔偿朗信公司15万元并无不妥，本院予以维持。

案例十：沈阳远大铝业工程有限公司、裕景兴业（厦门）有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书丨(2018)闽02民终4782号

本院认为，远大公司与裕景公司就涉案项目的价格，自2013年9月29日起进行了多次的议标，裕景公司向远大公司发出的《中标通知书》包含分包工程项目、合同总价、包干方式、合同工期、付款办法等内容，远大公司收到该《中标通知书》后亦按裕景公司的要求，于2014年7月30日向裕景公司进行回复，确认同意按《中标通知书》的条件接受裕景公司的委托执行及完成涉案工程。可见，远大公司接受了裕景公司的要约并作出承诺，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条的规定及《中标通知书》约定的“在签署正式合同前，经分包单位签署回执的本中标通知书为有效的合同文件，对发包方及总承包方均有法律效力及约束力"，一审法院认为双方当事人就涉案项目的合同已成立，并无不当。裕景公司认为涉案合同未成立的理由，不能成立，本院不予采信。双方当事人均应诚信地履行该合同，否则应承担相应的法律责任。虽然裕景公司于2014年9月12日向远大公司发出暂缓签署合同的工作函，但该行为为裕景公司的单方行为，未得到远大公司的认可。远大公司已于2016年6月24日以律师函方式要求裕景公司履行涉案合同、允许远大公司进场施工，裕景公司收到该函件后未予答复，远大公司以裕景公司拒绝履行合同义务为由，要求解除涉案合同，符合法律规定。远大公司要求裕景公司承担赔偿责任，有相应的事实和法律依据，应予以准许。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但应当以订立合同时当事人应当预见违约可能造成的损失额为限。远大公司要求裕景公司赔偿其预期利润损失符合上述法律规定，应予以支持，但远大公司主张的包括打印装订费用、工资损失、差旅费等直接损失均系远大公司为订立合同应当支出的费用，不应予以支持。远大公司投标报价的金额包含每个单项工程的制作利润和安装利润，并以每个单项工程的价格为基础，根据相应的工程量，确定了投标总价为225808519.8元。裕景公司亦确认其向远大公司发出的《中标通知书》中的原投标总价（2013年11月20日）的金额225808519.8元系远大公司投标总价，由此可见裕景公司接受了远大公司包含利润的投标价格。远大公司主张225808519.8元对应的利润12046058.75元，有相应的事实依据，本院予以采纳。同理，因中标通知书中GFRC板品牌更换为“倍立达"后价格增加300万元的报价，亦包含制作利润58832.57元，亦应予以支持。

刘春辉  律师

北京云亭律师事务所合伙人

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刘春辉律师，北京云亭律师事务所合伙人，中国人民大学法学院硕士毕业，中国民主同盟盟员，廊坊仲裁委员会等多家仲裁机构仲裁员、北京工业大学文法学部校外导师，编著《建设工程纠纷裁判规则与类案集成》，业务领域：商事争议、建设工程。

刘春辉律师从事法律研究及法律工作十多年，曾任北京某人民法院法官，审理各类民商事案件一千多件；曾任北京某房产地企业法务总监，负责全面处理企业法律事务；曾任某知名律师事务所合伙人，执业以来承办了大量的建设工程、金融等类型的案件并取得较好的成绩。

刘春辉律师相信，法律不仅是一门技术，更是一门艺术，巧妙地运用法律技术解决各种问题是法律实务工作者的职业追求，刘春辉律师擅长办理商事诉讼和仲裁案件及为企业提供法律顾问服务。

张海龙  律师

北京云亭律师事务所合伙人

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张海龙律师，研究生学历、硕士学位，北京云亭律师事务所合伙人、房地产与建设工程专委会主任，北京律协国有资产法律专业委员会委员，某银行独立董事。

张海龙律师拥有二十八年执业经验，在房地产与建设工程、国有企业合规、公司并购重组、金融担保等领域具有深厚的理论功底和丰富的实践经验，出版有《税收法律纠纷案件裁判规则解读》。

张海龙律师长期担任某市国企改革专项法律顾问，起草制订了煤矿企业改制、煤矿企业并购重组、非煤国有集体企业改制、非煤国有集体企业清算关闭等一系列政策性文件，指导和参与了该市全部国有集体企业改制和并购重组工作，为该市煤矿企业集团化、规范化建设，和老国有企业有序退出提供了强有力的法律支持。张海龙律师对建设工程和金融担保有深厚的研究，在多起银行起诉的担保案件中，代理担保人赢得胜诉，为担保人免除了数千万元的担保责任；在多起承包人起诉的建工案件中，代理发包人赢得胜诉，案件实现成功反转，不仅承包人数千万诉讼请求被驳回，而且还要倒赔发包人。张海龙律师的专业水平和职业操守获得了当事人和社会大众的高度评价。